广东观音山修建消防通道该不该遭处罚

一方面是广东观音山国家森林公园在园区内两次修路均遭遇当地林业部门行政处罚；另一方面是景区内豪华别墅、豪华坟墓、工厂、饭店等毁林占地现象屡禁不止，多次申请查处至今仍无结果。在前不久召开的广东观音山国家森林公园行政处罚专家研讨会上，有关专家学者和律师就观音山遭遇行政处罚进行了深度剖析和探讨。

公园修建消防通道还是毁林

广东省东莞市林业局今年3月27日作出的东林罚决字[2018]第6号《林业行政处罚决定书》称，观音山公园擅自在“飞云顶”（土名）山头的林地上挖山开路和挖水塘，经鉴定，占用林地面积5970.50平方米，该行为已经构成擅自改变林地用途的违法行为，违法程度较重。责令限期一个月内恢复原状，并罚款179115元。

“广东观音山森林公园两次修路却遭到东莞林业局两次行政处罚，相反，景区内豪华别墅、豪华坟墓、工厂、饭店等毁林占地现象屡禁不止，多次申请查处至今仍无结果。”广东观音山国家森林公园代表刘志勇前不久在北京举办的“行政处罚法学专家论证会”上这样说。2017年12月5日6日观音山存在“豪华坟墓”的现象先后被北京青年报、北京时间等媒体披露后，东莞市林业局办公室工作人员很快便作出回应：“当前正处于前期调查阶段，不能透露太多的具体细节”。

然而，就在相关媒体报道后的第二天，也就是2017年12月7日，广东观音山森林公园就接到东莞市林业局作出的东林罚权告字[2017]第213号《林业行政处罚先行告知书》。该告知书称，观音山森林公园在“飞云顶”原来的路上挖山开路和挖水塘。基于此，东莞市林业局责令限期一个月内恢复原状，并罚款183251.166元。

“2013年4月清明，曾因有人烧香引起火灾而烧毁了观音山森林公园的大片树林。所以，在公园内建立一条消防通道及蓄水池既是维护群众生命安全的基本需要，也是保护森林生态安全的基本需要。”刘志勇表示，在修路的过程中，公园完全没有对树木进行砍伐，没有破坏任何植被和森林面貌。

刘志勇介绍说，因为这条路是历史上早就已经形成的，一直都在使用，这条道路也没有树木生长。历史上这里有采石场，这条路当时就有，这是众所周知的事实。2011年底，西气东输工程就直接使用这条路当作指挥部，还在路的中段周边取了大量的土，并且也未在被其破坏取土的地面补种树林，恢复原貌，形成了现在道路周边的低洼地域和裸露地块。关于西气东输工程严重破坏森林公园生态的情况，当时公园已向当地政府部门进行了举报，但当地政府一直没有处理此事。而此次有关部门所测量的面积正是当年西气东输工程留下的“遗迹”。

根据2007年国家林业局批准《广东观音山国家森林公园总体规划方案》《国家级森林公园管理办法》的有关规定，观音山国家森林公园依法应当有权配备必要的防火通道与设备，并且建立森林防火隔离带（含储备消防防水源），以利于游客遇到突发安全事故或突发森林火灾时有应急通道进行撤离。

据介绍，为了建立防火通道，2016年12月和2017年3月，观音山公园已向樟木头镇政府等相关部门提出了书面申请，要求建蓄水池。由于涉及到公园的所有行政许可申报政府相关部门都要求提交林权证，而发包人东莞市樟木头镇石新居委会（石新居委会原为东莞市樟木头镇石新村村民委员会）怠于履行义务，导致林权证长期未予变更，进一步导致公园无法提供行政许可申报所需要的林权证，使得公园开发建设的所有行政许可申报都无法通过。

广东省林地保护管理条例第十七条规定，林权证是处理林木、林地所有权或者使用权争议的依据。未持有林权证的，当事人之间依法达成的协议、赠送凭证及附图；人民法院对同一争议作出的发生法律效力的裁定、判决等材料可以作为处理争议的证据。

1999年11月30日，石新居委会与黄淦波签订《东莞观音山森林公园联合开发合同书》（简称联合开发合同），约定双方联合开发东莞观音山森林公园。2001年9月3日，石新居委会（甲方）与黄淦波（乙方）签订协议书，约定甲方将观音山森林公园承包给乙方经营。之后，双方发生纠纷对簿公堂。2014年1月30日，最高人民法院（2013）民一终字第44号民事判决书维持广东省高级人民法院判决，确认石新居委会与黄淦波签订的联合开发合同、协议书为有效合同。

显然，根据广东省林地保护管理条例第十七条的规定，最高人民法院的判决可以作为处理争议的证据。但是，当地有关部门至今仍以观音山公园未获得林权证为由不给予相应的行政许可。

刘志勇表示，公园内还存在当地有关官员在公园内建别墅、修建豪华坟墓的情况，即便公园长期举报、媒体大量报道，但至今仍未得到重视和解决。

林业局是否涉嫌选择性执法

中国政法大学教授夏家骏认为，本案中的那条路原来就有，只是被公园方面硬化了一下，原来的地是公园的，现在有部门想抢占，是典型的选择性执法、报复性执法。个别政府官员、政府机构与民争利，利用公权力强行打压民营企业，限制其发展。

著名学者、国家行政学院教授、中国行政体制改革研究会学术委员会副主任汪玉凯说，这是一个很典型的案例，是非很清晰，规划上有这条路，其硬化了以后也没有破坏生态环境，而且还保护了生态环境，结果却遭遇林业局处罚，如果处罚也应该是由规划部门处罚。林业部门做出处罚决定书，已经超越执法权限了。

“疑似报复性执法，当初他们想收回观音山森林公园，但是公园承包方一直打官司到最高人民法院，尽管最后赢了官司，但也结下了‘大梁子’，到处被有关方面为难，是明显的报复行为。”汪玉凯指出，中央提出依法治国、依法行政，现在观音山公园内出现别墅、工厂、坟墓等违章建筑，为什么没人管？事实上，公园多次检举，有关政府部门根本就没有管，本案凸显出了基层政府治理的混乱局面。

司法部研究员庄春英认为，本案反映出了行政执法的任性、任意，听证程序发挥不出应有的作用，基本上是只要想罚，怎么听证、怎么说都不起作用。那条路已经修成了，其实最后的处理方式就是一个罚款，但罚款能不能实现其行政管理的目标？这也是一个关键性问题。至于林权证，公园有权要求当地相关部门履行法定职责，如果相关部门不履行法定职责，公园有权申请复议。

北京市才良律师事务所主任王才亮分析指出，首先，公园修路是不是违法建设？如果道路建设施工、违法建设，查处部门不应是林业局，而是城乡规划局，林业部门只能查处毁林，修路是由规划部门管理。从法律上讲，根据2007年国家林业局批准的《广东观音山国家森林公园总体规划方案》，公园没有从根本上违反规划，对此，公园可以向广东省林业厅提出行政复议。

“测绘报告”作为行政处罚的主要依据，东莞市林业局只认定公园修路破坏了植被、土壤不能种树，选择性鉴定公园修路破坏了地面，对道路周边的地方没有鉴定，缺少了最关键的一环——毁林的证据。王才亮建议，公园可以申请复议，要求重新鉴定。

在景区建设别墅、坟墓、工厂等行为该如何认定？对此，王才亮认为，这些行为不仅是侵犯公园权益的行为，实际上有的还侵犯了公共利益，比如说占用了森林里面的地来建别墅，那些房子有没有取得规划许可、有没有取得林业部门的批准、有没有取得公园承包经营者的同意？公园应向东莞市人民政府申请，要求查处违法建设，如两个月内不答复，就是不履行法律职责。不履行法律职责，公园可以提起行政复议或诉讼。

北京冠领律师事务所律师、执行主任、合伙人任战敏认为，东莞林业局下达的两个告知书，第一个是听证，第二是陈述和申辩，实际上这个行政处罚案件中既不用听证，也不需陈述和申辩。

任战敏分析说，在事实认定方面，告知书里面认定占用林地面积6108.3722平方米，但在处罚决定书里面又变成了5970.50平方米，这是第一个事实问题。按照行政处罚法相关规定，事实不清的处罚决定书可以申请撤销。

东莞市林业局处罚的依据是森林法实施条例第四十三条第一款的规定。该款规定的具体内容是：未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。

“在法律使用方面，森林法实施条例的相关规定实际上只要求责令限期恢复原状，而没有要求在一个月之内恢复原状，但现在要求必须在一个月之内恢复原状，这是法条的使用错误。”任战敏说。此外，关于涉嫌选择性执法的问题，任战敏指出，观音山国家森林公园内有农庄、别墅、豪华坟墓等，相关部门却没有处罚，具体到这起案件中存在着选择性执法问题。